Isnin, 22 Ogos 2011

إذ اجتمع الحلال والحرام غلب الحرام



وأورده جماعة حديثا بلفظ ( ما اجتمع الحلال والحرام إلا غلب الحرام الحلال )

قال الحافظ أبو الفضل العراق : ولا أصل له ؛ وقال السبكى فى الأشباء والنظائر .

نقلا عن البيهقى : هو حديث رواه جابر الجعفى ، رجل ضعيف عن الشعبى عن ابن مسعود ، وهو منقطع :

قلت : وأخرجه من هذا الطريق عبدالرزاق فى مصنفه ، وهو موقوف على ابن مسعود لا مرفوع :

ثم قال ابن السبكى : غير أن القاعدة فى نفسها صحيحة . قال الجوينى فى السلسلة : لم يخرج عنها إلا ماندر .

إذا تعارض دليلان : أحدهما يقتضى التحريم والآخر الاباحة . قدم التحريم فى الأصح ومن ثم قال عثمان ، لما سئل عن الجمع بين أختين بملك اليمين ( أحلتهما آية وحرمتهما آية . والتحريم أحب إلينا ) وكذلك تعارض حديث ( لك من الحائض ما فوق الإزار ) وحديث ( اصنعوا كل شىء إلا النكاح ) فان الأول يقتضى تحريم مابين السرة والركبة . والثانى يقتضى إباحة ماعدا الوطء .فيرجع التحريم الحتياط .

وخرج عن هذه القاعدة فروع :

منها : الاجتهاد فى الأوانى والثياب ، والثوب المنسوج من حرير وغيره يحل إن كان الحرير أقل وزنا ، وكذا إن استويا فى الأصح ، بخلاف ماإذا زاد وزنا .

ونظيره : التفسير ، يجوز مسه للمحدث . إن كان أكثر من القرآن ، وكذا إن استويا فى الأصح ، إلا إن كان القرآن أكثر .

ومنها : لو رمى سهما إلى طائر فجرحه ، ووقع على الأرض فمات ، فانه يحل . وإن أمكن إحالة الموت على الوقوع على الأرض . لأن ذلك لابد منه ، فعفى عنه .

ومنها : معاملة من أكثر ماله حرام إذا لم يعرف عينه لا يحرم فى الأصح ، لكن يكره وكذا الأخذ من عطايا السلطان إذا لم يعرف فى يده كما قال فى شرج المذهب: إن المشهور فيه السكراهة ، لا التحريم ، خلافا للغزالى .

ومنها : لو اعتلفت الشاة علفا حراما لم يحرم لبنها ولحمها ، ولكن تركة أورع . نقله فى شرع المذهب عن الغزالى .

ومنها : أن يكون الحرام مستهلكا أو قريبا منه ؛ فلو أكل المحرم شيئا قد استهلك فيه الطيب فلا فديه ، ولو خالط المائع الماء بحيث استهلك فيه جاز استعماله كله فى الطهارة ، ولو مزج لبن المرأة بماء بحيث استهلك فيه ، لم يحرم ، وكذا لو يستهلك ، ولكن لم يشرب الكل ، ولا يجوز القراض على المغشوش : قال الجرجانى : مالم يكن مستهلكا .

ومنها : لو اختلطت محرمه باسوة قرية كبيرة . فلة النكاح منهن .

ولو اختلط حمام مملوك بمباح لا ينحصر . جاز الصيد ولو كان المملوك غير محصور أيضا فى الآصح .

قال فى زوائد الروضة :ومن المهم : ضبط العدد المحصور . فانه يتكرر فى أبواب الفقة . وقل من بينه .

قال : الغزالى : وإنها يضبط بالتقريب . فكل عدد لو اجتمع فى صعيد واخد ، لعسر على الناظرين عده بمجرد النظر . كالألف ونحوه ، فهو غير محصور . وما سهل ، كالعشرة والعشرين فهو محصور ، وبين الطرفين أوساط متشابهة ، تلحق بأحد الطرفين بالظن ، وما وقع فيه الشك استفى فيه القلب .

ولو ملك الماء بالاستسقاء ، ثم انصب فى نهر ، لم يزل ملكه عنه ، ولا يمنع الناس من الاستقاء . وهو فى حكم الاختلاط بغير المحصور .

قال فى الإحياء : لو اختلط فى البلد حرام لا ينحصر . لم يحرم الشراء منه ، بل يجوز الأخذ منه ، إلا أن يقترن ب علامة على أنه من الحرام .

الحدود : تسقط بالشبهات

قال صلى الله عليه السلم (( ادرءوا الحدود بالشبهات )) أخرجه ابن عدى ، له من حديث ابن عباس .

وأخرج ابن ماجه من حديث أبى هريرة (( ادفعوا الحدود مااستطعم )) .

وأخرج الترمذي والحاكم والبيهقي وغيرهم من حديث عائشة (( ادرءوا الحدود عن المسلمين مااستطعتم ، فان وجدتم للمسلم مخرجا ، فخلوا سبيله ، فان الامان لأن يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في العقوبة )) .

وأخرجه البيهقي عن عمر ، وعقبة بن عامر ومعاذ بن جبل موقوفا :

وأخرج من حديث على مزفوعا (( ادرءوا الحدود )) فقط .

وقال مسدد في : حدثنا يحيي القطان ، عن شعبة ، عن غاصم ، عن أبى وائل عن ابن مسعود : قال (( ادرءوا الحدود بالشبهة )) وهو موقوف ، حسن الاسناد .

وأخرج الطبراني عنه موقوفا (( ادرءوا الحدود ، والقتل عن عباد الله مااستطعتم )) .

الشبهة تسقط الحد

سواء كانت في الفاعل ، كمن وطئ امرأة ظنها حليلته أو في المحل ، بأن يكون للواطئ فيها ملك أو شبهة . كالأمة المشتركة ، والمكاتبة : وأمة ولده ومملوكته المحرم أو في الطريق بأن يكون حلالا عند قوم ، حراما عند آخرين ، كنكاح المتعة ، والنكاح بلا ولى أو بلا شهود ، وكل نكاح مختلف فيه ، وشرب الخمر للتداوى : زإن كان الأصح تحريمه ، لشبهة الخلاف .

وكذا يسقط الحد يقذف من شهد أربعة بزناها ، وأربع أنها عذراء ، لاحتمال صدق بينة الزنا ، وأنها عذراء لم تزل بكارتها بالزنا : وسقط عنها الحد لشبهة الشهادة بالبكارة . ولا قطع بسرقة مال أصله ، وفرء وسيده ، وأصل سيده وفرعه ، لشبهة استحقاق النفقة وسرقة ماظنه ملكه ، أو ملك أبيه أو ابنه .

ولو ادعى كون المسروق ملكه سقط القطع ، نصن عليه للشبهة . وهو اللض الظريف ونطيره : أن يزنى بمن لا يعرف أنها زوجته ، فلا يحد . ولا يقتل فاقد الطهورين بترك الصلاة متعمدا ، لأنه مختلف فيه . وكذا من مس أولس وصلى متعمدا وهو شافعى ، أو توضأ ولم ينو . ذكره القفال في فتاويه . ويسقط القصاص أيضا بالشبهة .

فلو قد مافوفا وزعم موته . صدق الولى ولكن تجب الدية دون القصاص للشبهة ، ولو قتل الحر المسلم : من لا يدرى ، أسلم أو كافر ؟ وحر أو عبد ؟ فلا قصاص . للشبهة نقله في أصل الروضة ، عن البحر .

تنبيه

الشبهة : لا تسقط التعزير ، وتسقط الكفارة

فلو جامع ناسيا في الصوم أو الحج ، فلا كفارة للشبهة .

وكذا لو وطئ على ظن أن الشمس غربت ، أو أن الليل باق ، وبان خلافة . فانه يفطر ، ولا كفارة .

قال القفال : ولا تسقط الفدية بالشبهة ، لأنها تضمنت غرامة بخلاف الكفارة فانها تضمنت عقوبة ، فالتحقت في الاسقاط بالحد ، وتسقط الاثم والتحريم ، إن كانت في الفاعل دون المحل .

تنبيه

شرط الشبهة : أن تكون قوبة ، وإلافلا أثرلها

ولهذا يحد بوطء أمة أباحها السيد ، ولا يراعى خلاف عطاء في إباحة الجوارى للوطء وفي سرقة مباح الأصل ، كالحطب ونحوه . وفي القذف على صورة الشهادة .

ولو قتل مسلم ذميا ، فقتله ولى الذمى : قتل به وإن كان موافقا لرأى أبى حنيفة ومن شرب النبيذ يحد . ولا يراعى خلاف أبى حنيفة .

الحدود تدرأ بالشبهات

قال في المدونة 4/396 : قلت أرأيت إن تزوج امرأة وتطاول مكثه معها بعد الدخول بها ، فشهدوا عليه بالزنا ، فقال الرجل : ما جامعتها منذ دخلت عليها ؟

قال : لم أسمع من مالك فيه شيئا ، إلا أن مالكا قال لي في شيء كلمته فيه فقال : (( إنه يقال : ادرؤوا الحدود بالشبهات )) . فهذا إذا لم يعلم أنه قد جامعها بعد طهر أو بإقراره ، أو بأمر سمع من الزوج بالإقرار بالوطء ، فلا أرى أن يقام عليه الرجم ، وإن كان قد سمع ذلك منه قبل ذلك أنه مقر وطئها : رأيت أن يقام عليه الحد .

فمن النص نلاحظ عبارة مالك : (( يقال ادرؤوا الحدود بالشبهات )) هي نص القاعدة)).

الإجتهاد لا ينقض بالإجتهاد

أنواع الاجتهاد :

من المعلوم أن الله حكم في كل مسألة, وأن الكثير منها تركها دون عليها ونصب أمارات وطرق لإرشاد المجتهدين عليها, وحتى الأحكام التي جاء نص بها كثيرا ما يكون النص غير قاطع في الدلالة على الحكم فيعمل المجتهدون على الاستدلال عليه بين المعاني التي يحتملها النص, والفرق أن الاجتهاد هنا يكون مقيدا بما ينتجه النص, أما فيما لم يرد فيه نص ولا حكم إجماعي ولم يكن معلوما من الدين بالضرورة فإن مجال الاجتهاد فيه واسع لأن اجتهاد بالرأي وتوقع الخلاف فيه كبير[1].

والاجتهاد بالرأي لا يكون صحيحا إلا إذا كان الرأي فيه بالطرق التي مهد الشرع بها وجعلها أمارات على الأحكام الشرعية. وهذا ما عناه معاذ بن جبل بقوله للرسول وقد ولاه قضاء اليمن وسأله : كيف تقضي؟ قال (( إن لم أجد في كتاب الله وسنة رسوله أجتهد رأي )).

والاجتهاد بناء على ذلك يتنوع إلى ثلاثة أنواع[2] :

1- بذل الجه للتوصل إلى الحكم المراد من النص الظني الثبوت أو ظني الدلالة, وهذه يكون مجال الاجتهاد فيه في حدود تفهم النص وترحيح بعض ما يفيد مفهوما آخر دون خروج عن دائرة مفاد النص كما في معرفة سند النص وطريق وصول إليه.

2- بذل الجهد للتوصل إلى حكم لم يرد فيه نص قطعي ولا ظني ولم يظهره إجماع سابق بالأمارات والوسائل التي وضعها الشارع للدلالة عليه كالقياس والاستحسان, وهذا هو الاجتهاد بالرأي.

3- بذل الجهد للتوصل إلى الحكم الشرعي بتطبيق القواعد الكلية, وهذا فيما يمكن أجذه من القواعد والنصوص لكلية دون أن يكون فيه نص خاص

معنى القاعدة :

إن الإجتهاد لا ينقض بالإجتهاد في الماضي ولكن في مستقبل بغير الحكم لانتفاء الترجيح. والأصل في هذه القاعدة إجماع الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين[3]. والاجتهاد افتعال من, والجَهد المشقة والكلفة, فالاجتهاد بذل الوسع في تحصيل أمر فيه كلفة ومشقة, وعند الفقهاء هو بذل الفقيه في تحصيل ظن بحكم شرعي[4]. ومن إشلتها ما يأتي :-

1. لو تغير اجتهاد في القبلة عمل بالثاني ولا قضاء حتى لو صلى أربع ركعات لأربع جهات بالإجتهاد فلا قضاء.

2. لو اجتهد فظن طهارة أحد الاتأين فاستعمله وترك الآخر, ثم تغير ظنه لم يعمل بالثاني بل يتيمم

3. لو شهد الفاسق فردت شهادته فتاب وأعادها لم تقمل لأن قول شهادته بعد التوبة تتضمن نقض الاجتهاد بالاجتهاد.

4. لو حكم الحاكم بشيء, ثم تغير اجتهاده لم ينقض الأول وإن كان الثاني أقوى, غير أنه في واقعة جديدة لا يحكم الا بالثاني, بخلاف ما لو تيقن الخطأ.

ودليلها وقد حكم أبو بكر رضي لله عنه في مسائل وخالفة عمر رضي الله عنه فيها, لم ينقض حكمه وعلَّته بأن ليس الاجتهاد الثاني بأقوى من الأول وأنه يؤدي إلى أن لا يستقر حكم وفيه مشقه شديدة. وهذه أولى من قوله في الهداية : لأن الاجتهادالثاني كالاجتهادالأول وقد ترجح الأول بالتصال القضاء به فلا ينقض لما هو دونه. لأنه يكفي بأن الثاني كالأول ولا حاجة إلى ترجيح الأول بغير السبق مع ما أوره في العناية على قوله الأول ترجيح باتصل القضاء بأن ترجيح للأصل بفرعه, لأن الأصل في القضاء رأي المجتهد فكيف يترجح بالقضاء[5].

ومنها لو حكم القاضي بردّ شهادة لفاسق ثم تاب قأعادها لم تقبل. وعلَّله بعضهم بأن قبول شهادته بعد التوبة يتضمن نقض الجتهاد بالاجتهاد. وأصله كما في الخلاصة : مَن ردّت شهادته لعلّة ثم زالت ثم أعادها تلك الحادثة لم تقبل إلا في أربعة : الصبي, والعبد, والكفار,والأعمى.

ومنها لو كان لرجال ثوبان أحدهما نج, فتحرَّى بأحدهما وصلَّى ثم وقع تحرَّيه على طهارة الآخر لم يعتبر الثاني, وعلى هذا مسألة في الشهادات: شهدت طائفة بقتله يوم النحر بمكة, وطائفة بموته يومه بالكوفة. فإن قضى بأحديهما قبل حضور الأخرى لم تعتبر الثاني لاتصالالقضاء بها. ومنهالو حكم الحاكم بشيء, ثم تغير اجتهاد لا ينقض الأول ويحكم بالمستقبل بما رآه ثانيا.

ومنها حكم القاضي في المسائل الاجتهادية لا ينقض وهو معنى قول أصحابنا في كتاب القضاء : إذا رفع إليه حكم حاكم أمضاه إن لم يخالف الكتاب والسُنَّة والإجماع. وقد بيَّنَّا شروط القضاء ومعنى الإمضاء في الكنز وكتبنا المسائل المستثناة في النوع الثاني.

ثم اعلم أن بعضهم استثنى من هذه القاعدة, أعني الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد مسألتين : إحداهما نقض القسمة إذا ظهر فيها غبن فاحش, فإنها وقعت بالاجتهاد فكيف ينقض بمثله؟ والجواب أن نقضها لفوات شرطها في الابتداء, وهو المعادلة فظهر أنها لم تكن صحيحة من الابتداء, فهو كما لو ظهر خطأ القاضي بفوات شرط فإنه ينقض قضاؤه. والثانية : إذا رأى الإمام شيئًا ثم مات أو عزل فللثاني تغييره حيث كان من الأمور العامَّة. والجواب أن هذا حكم يدور مع المصلحة, فإذا رآها الثاني وجب اتّباعها[6].

فإذا اجتهد مجتهد في مسألة ما من السمسألة الشرعية الإجتهادية, وعمل باجتهاد ثم بدا له رأي آخر فعدل عن الأول في حادثة أخرى فلا ينقض اجتهاده الثاني حكمه الناشيء عن اجتهاده لأول.

والعلة في عدم نقض الاجتهاد :أن الاجتهادالثاني ليس بأقوى من الأول, وإنه يؤدي إلى أن لا يستقر حكم لأنه لو نقض الأوَّل بالثاني لنقض الثاني بغيره لأن ما من اجتهاد إلا ويجوز أن يتغير ويتسلسل فيؤدي الأمر إلى أن لا تستقر الأحكام[7].

نقض الاجتهاد بغير الاجتهاد

اتفق علماء الأصول على أن الاجتهاد ينقض إذا خالف دليلا قطعيا من الكتاب أو السنة أو الإجماع أو القياس الجلي. و ضاف الفتوحى إلى ذلك خبر آحاد. كما أضاف الغزالي إلى هذا ما إذا تنبهنا لأمر معقول في تحقيق مناط الحكم أو تنفيحة بحيث يعمل أنه لو تنبة المجتهد له لعلم قطعا بطلان حكمه[8].

وزاد اقرافي : القواعد الشرعية, فينقض الاجتهاد بمخالفتها. كما زاد صاحب مسلم الثبوت من اخبار الآحاد ما يسمى عند الحنفية بالمشهور, فألحقه بالمتواتر لأنه يفيد العلم اليقينى.



المدخل للفقه الإسلام تاريخة ومحادره ونظريات العامة, محمد سلام مدكور,290ص[1]

ابيد[2]

الموسوعة القواعد الفقهية,الشيخ الدكتور محمد صديق بن أحمد البورنو, القسم الأول حرف الهمزة المجلد الأول, 175ص [3]

القواعد فقهية, الباب الثالث,[4]

الأشباه والنظائر على مذهب أبي حنيفة النعمان, العلاّمة الشيخ زين الدين بن إبراهيم بن محمد, 90ص[5]

ابيد[6]

الموسوعة القواعد الفقهية,الشيخ الدكتور محمد صديق بن أحمد البورنو, القسم الأول حرف الهمزة المجلد الأول, 175ص [7]

الاجتهاد الجماع ودور المجامع القهية في تطبيقه, الدكتور شعبانمحمد اسماعيل, 55ص [8]

0 ulasan:

Catat Ulasan

 

Artikal Agama Blak Magik is Designed by productive dreams for smashing magazine Bloggerized by Ipiet © 2008